Filosofia del Diritto

Etica, Deontologia e Verità

Materia: Filosofia del Diritto
Modulo: 6 di 10

Introduzione

L'etica è la riflessione filosofica sui comportamenti umani in relazione al bene. La deontologia è l'etica applicata alle professioni. Il diritto e la morale sono due sistemi normativi distinti ma profondamente intrecciati: ogni ordinamento giuridico presuppone valori morali e ogni sistema morale ha implicazioni per il diritto. Questo modulo esplora l'etica come disciplina, la deontologia professionale, il ruolo della promessa e del giuramento come atti vincolanti, e i concetti di veridicità, falso, frode e male come categorie fondamentali del pensiero giuridico-morale.

1. Etica (Voce 30)

Etica e morale

Etica (dal greco ethos, costume) e morale (dal latino mores, costumi) sono termini spesso usati come sinonimi, ma con sfumature diverse:

Etica: la riflessione filosofica sistematica sui comportamenti umani, i valori e le norme.
Morale: il complesso dei valori, delle norme e dei costumi effettivamente condivisi in una comunità.

Definizione

Etica: disciplina filosofica che indaga i principi del comportamento umano in relazione al bene e al male, al giusto e all'ingiusto; si distingue dalla morale positiva (le norme effettivamente accettate) e dal diritto (le norme coercitivamente applicate).

Cognitivismo ed non-cognitivismo etico

Il cognitivismo etico sostiene che i giudizi morali siano proposizioni vere o false, conoscibili razionalmente. Il non-cognitivismo nega questa possibilità: i giudizi morali esprimono emozioni (emotivismo di Ayer) o prescrizioni (prescrittivismo di Hare), non verità.

Questa distinzione è cruciale per il diritto:

Se la morale è cognitiva, le norme giuridiche possono essere valutate come giuste o ingiuste su basi razionali oggettive.
Se la morale è non-cognitiva, il diritto non può giustificarsi su fondamenti morali universali: è pura convenzione.

L'etica come ricerca del bene: dal bene individuale al bene comune

Nella riflessione morale, il termine bene è sfuggente perché lo si intende come il bene individuale ma la riflessione morale non può non volgere il pensiero al bene comune. È la riflessione che non solo va oltre i confini della morale individuale ma è sufficiente definire il bene rimarcando il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il il confine anche oltre quello che sono i confini della propria morale individuale.

Per fini della riflessione morale, l'etica richiede la riflessione su tutto ciò che è bene, non solo ciò che è bene per me, perché il bene finale per cui l'uomo agisce è il bene comune. Tutto questo si colloca in un piano filosofico razionalmente insoddisfacente come quello che non va oltre i confini della propria morale individuale.

Etica e diritto: la separazione delle sfere

Il diritto regola comportamenti esterni, l'etica anche quelli interni. Il diritto è coercitivo (può essere imposto con la forza), la morale no. La celebre distinzione di Kant (legalità vs. moralità): un'azione è legale se è conforme alla norma, morale se è eseguita per dovere (non per convenienza).

2. Deontologia (Voce 22)

La deontologia come etica professionale

Deontologia significa letteralmente "studio del dovere" (deon = dovere, logos = studio). Nell'ambito regolativo della Ragion pratica di Kant, il neologismo filosofico è stato usato per la prima volta da Jeremy Bentham nella sua dottrina del dovere. Per Bentham la deontologia è un sistema di regole da mantenere entro limiti rispetto ai quali tutti gli agenti risultino utili senza violare la libertà individuale.

Definizione

Deontologia professionale: insieme delle norme etiche e giuridiche che regolano i doveri specifici di una categoria professionale (medici, avvocati, giudici); codificata in codici deontologici e controllata da ordini professionali.

Codici deontologici e funzioni

I codici deontologici svolgono diverse funzioni:

Norma interna: definiscono i doveri specifici della categoria (es. il dovere del medico di non abbandonare il paziente).
Protezione dei clienti/pazienti: garantiscono standard minimi di comportamento.
Autonomia professionale: legittimano l'autoregolazione delle professioni (gli ordini disciplinano i propri iscritti).

Il rapporto deontologia/diritto

La distinzione tra l'ordine normativo della deontologia e il diritto normativo della deontologia non implica separazione: nel caso dei rapporti tra le regole legali e le regole deontologiche c'è è evidente sia quando si ricorra a un provvedimento disciplinare di seconda istanza che si ritiene illegittimo. Il codice deontologico contiene al proprio interno norme giuridiche e norme più rilevanti nei confronti dell'ordine professionale.

Campagnoli: deontologia e ontologia

Campagnoli afferma che il deontologico si contrappone all'ontologico: "la deontologia è la fedelà all'assistito. L'obbligatorietà delle prescrizioni si fonda su fatti che fanno richiamo a un dover essere fedelà è il richiamo ontologico alla dimensione deontologica. Da Hume in avanti si teorizza che tra l'essere e il dover essere c'è un salto logico che non è stato accettato."

3. Promessa (Voce 77)

La promessa come atto vincolante

La promessa è un atto comunicativo con cui un soggetto si impegna nei confronti di un altro a tenere un determinato comportamento futuro. La promessa crea un vincolo che non dipende solo dalla convenzione giuridica ma ha una dimensione morale profonda.

Definizione

Promessa: atto unilaterale con cui si assume l'impegno di adoperarsi affinché venga realizzata una determinata prestazione futura; nel diritto, ha rilevanza variabile: la promessa unilaterale di regola non è fonte di obbligazione (Art. 1987 c.c.), salvo nei casi previsti dalla legge.

La promessa come impegno temporale

Dal punto di vista teorico la promessa introduce la temporalità nel rapporto con il futuro, prevedendo un atto che, non può realizzarsi ora se non si vuole fare, potrà verificarsi in futura in forza della promessa stessa. La promessa porta sempre viva con sé la speranza che si verificherà.

Austin (filosofia del linguaggio): la promessa è un atto performativo — non descrive una realtà ma la crea. Dire "ti prometto" è fare qualcosa, non solo descrivere un'intenzione.

La promessa nel diritto contrattuale

La promessa unilaterale di solito non è vincolante giuridicamente (Art. 1987 c.c.). Ma alcune promesse lo sono: la promessa di matrimonio (Art. 79-81 c.c.), il contratto come promessa bilaterale, le promesse al pubblico (Art. 1989 c.c.). Importante è anche la promessa come voto religioso (v. Modulo 8).

4. Giuramento (Voce 43)

La struttura del giuramento

Il giuramento è una promessa rafforzata dall'invocazione di una terza parte (Dio, la Nazione, la Costituzione) come garante. Nella struttura sociale, il giuramento appartiene a uno spazio tra il politico e il religioso.

Definizione

Giuramento: dichiarazione solenne con cui si afferma la verità di quanto si dice o ci si impegna a tenere un determinato comportamento, invocando come testimone e garante una divinità, la coscienza o un'istituzione; nel diritto processuale, il testimone giura a confermare la propria deposizione secondo la legge.

Elementi strutturali del giuramento

Il giuramento comprende:

La comunità di appartenenza: il giuramento è sempre prestato all'interno di una comunità di riferimento (la nazione, la professione, la famiglia).
L'effetto de-temporalizzante: il giuramento non necessita di essere esternamente revocato; il sovrano non potrà mai recedere dal giuramento. D'altro canto il giuramento sarà sempre associato allo stesso piano anche quando non viene rispettato.
Il garante terzo: il garante non è chi giura né chi riceve il giuramento ma chi lo invoca come testimone senza il giuramento senza l'invocazione rivolta a un terzo è l'elemento di questo è la triadicità.

Il giuramento nel processo civile

Il giuramento civile pensi al più come prova, ovvero il giuramento decisorio e il giuramento suppletorio. Il significato essenziale del giuramento è che il diritto nel processo non potesse fare a meno del giuramento che coglierebbe come un strumento diretto all'accertamento della verità e quindi del diritto tra le parti.

5. Veridicità (Voce 99)

Veridicità e diritto alla verità

La veridicità è il dovere morale di dire la verità. Il diritto esige la veridicità in molteplici contesti: la testimonianza in giudizio, le dichiarazioni ai pubblici funzionari, la pubblicità commerciale. Sant'Agostino distingue vari gradi di menzogna in base alla loro gravità e alla motivazione: alcune menzogne sono peccaminose, altre no.

Definizione

Veridicità: la qualità di chi dice ciò che crede essere vero; obbligo morale di sincerità e, in certi contesti, dovere giuridico sanzionabile (falsa testimonianza, dichiarazioni mendaci alla PA).

Il problema della verità nel processo

Nel processo la verità è oggetto di una ricerca istituzionale soggetta a regole probatorie. Ma la verità processuale non coincide necessariamente con la verità storica: essa è costruita attraverso prove, presunzioni, oneri probatori. Ciò crea la possibilità che la giustizia formale conduca a esiti materialmente ingiusti.

6. Falso (Voce 32)

Magritte e la dialettica del vero e falso

René Magritte con il suo "La trahison des images" (Ceci n'est pas une pipe) mostra la dialettica fondamentale tra il falso e il vero. Ciò che è falso è stato dialettizzato con l'ausilio delle sue due punti di vista. Per un verso, in quanto il falso viene veicolato dal vero e viceversa.

Definizione

Falso: la divergenza tra ciò che viene affermato e la realtà; nel diritto, il falso ideologico è il mendacio consapevole incorporato in un atto pubblico; il falso materiale è l'alterazione fisica del documento.

Il falso nel diritto penale

Il diritto reprime il falso in modo deciso ma con condizioni. Due condizioni affinché il diritto reprima il falso:

Che mostri una lesività potenziale di diritti altrui: se il soggetto stesso è in stato di aggredire il consenso al trattamento dei suoi dati personali riconosciuto e protetto dal diritto.
Che non sia facilmente riconoscibile: è invece non si tratti di un falso grossolano, che chiunque potrebbe facilmente riconoscere per tale, in modo da non indurre in errore.

La scienza giuridica ha saputo sviluppare nel corso di una linea strutturale della giustizia la risposta alle varie domande che si possono porre per quanto riguarda il problema della qualificazione giuridica dei fatti e degli atti in relazione alla categoria del falso che è la messa in opera di un involucro formale attraverso il quale si cerca facilmente di leggere la realtà, di giudicarla.

7. Frode (Voce 38)

La frode come inganno qualificato

La frode è una delle più efficaci immagini nella filosofia del diritto. Il mostro Gerione nella Commedia di Dante è, incarnazione della menzogna. Egli ha una bella coda biforcuta, ricca in questa bidirettività perché dà l'impressione intorno e di piacere al cuore. Molto importante è il contatto interno all'inganno da parte dell'anima del mentitore, appare all'esterno come un gioco tanto fine quanto deturpante che invia messaggi ai raggi che la menzogna produce.

Definizione

Frode: inganno qualificato che induce in errore un soggetto al fine di trarne un vantaggio ingiusto; nel diritto penale è elemento costitutivo di fattispecie come la truffa (Art. 640 c.p.) e la frode fiscale.

La frode nel diritto

La frode ha rilevanza giuridica sia nel diritto civile (annullamento del contratto per dolo, Art. 1439 c.c.) che nel diritto penale (truffa, frode fiscale, frode in commercio). In tutti questi casi il nucleo è lo stesso: un soggetto costruisce artificiosamente una realtà falsa per indurre un altro a compiere atti dannosi per sé o per la collettività.

La frode e l'inganno sociale

Un'area importante è quella dei c.d. dolus bonus e simulazione: non ogni forma di inganno è giuridicamente rilevante. La pubblicità promozionale, le cortesie sociali, le "bugie bianche" rientrano in zone di frode socialmente lecita se non si presentano come realtà ingannevoli.

8. Male (Voce 53)

Il male come problema filosofico

Il problema del male è uno dei più profondi della filosofia. Per il diritto il male è principalmente il male che gli uomini fanno ad altri uomini — ciò che il diritto penale chiama "reato". Ma la filosofia del diritto si interroga anche sul male istituzionale (lo Stato che fa del male) e sul male strutturale (le ingiustizie sistemiche).

Definizione

Male morale: l'azione o l'omissione che viola principi morali fondamentali, causando danno a sé stessi o agli altri; nel diritto, il male si traduce in illecito (civile o penale) nella misura in cui viola norme giuridiche.

Hannah Arendt: la banalità del male

Hannah Arendt ha analizzato il processo Eichmann e proposto il concetto di banalità del male: i grandi crimini non richiedono sempre mostri malvagi, ma possono essere commessi da persone ordinarie che agiscono per abitudine, conformismo e assenza di pensiero critico. La moralità richiede la capacità di pensare — di porsi domande su ciò che si fa.

Il male radicale

Kant parla di male radicale come tendenza umana a dare priorità all'amore di sé rispetto alla legge morale. Non è che l'uomo sia essenzialmente cattivo, ma ha una tendenza strutturale a subordinare il dovere all'interesse. Questo spiega perché le istituzioni giuridiche (e le sanzioni) siano necessarie.

Riferimenti normativi

Art. 1987 c.c. — Efficacia delle promesse unilaterali
Art. 1439 c.c. — Dolo come vizio del consenso nel contratto
Art. 640 c.p. — Truffa
Art. 373 c.p. — Falsa perizia o interpretazione
Art. 483 c.p. — Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico

Riepilogo del Modulo

Etica: riflessione sul bene e sul male; cognitivismo vs. non-cognitivismo; separazione etica/diritto (Kant: legalità vs. moralità)
Deontologia: etica delle professioni; codici deontologici come autoregolazione; rapporto con il diritto
Promessa: atto performativo (Austin) che crea vincoli; rilevanza giuridica limitata ma significato morale profondo
Giuramento: promessa rafforzata dall'invocazione di un garante terzo; struttura triadica; rilevanza processuale
Veridicità: dovere morale di verità; la verità processuale costruita non coincide necessariamente con la verità storica
Falso: divergenza tra affermazione e realtà; falso ideologico e materiale; condizioni per la rilevanza giuridica
Frode: inganno qualificato; truffa; dolus bonus come inganno socialmente tollerato
Male: male morale, banalità del male (Arendt), male radicale (Kant)

Domande di Autovalutazione

Spiega la differenza tra cognitivismo ed non-cognitivismo etico e indica le conseguenze per la giustificazione del diritto.
Cos'è la deontologia professionale? Quali funzioni svolgono i codici deontologici nei confronti degli iscritti a un ordine professionale?
In che modo la promessa è un atto performativo secondo Austin? Quando la promessa diventa giuridicamente vincolante nell'ordinamento italiano?
Descrivi la struttura triadica del giuramento e spiega il suo ruolo nel processo civile italiano.
Cosa intende Arendt con "banalità del male"? Quali implicazioni ha per il diritto penale e per la responsabilità individuale?

Filosofia del Diritto

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Religione, Sacro e Trascendenza

Materia: Filosofia del Diritto
Modulo: 8 di 10

Introduzione

Il rapporto tra diritto e religione è uno dei più antichi e tormentati della storia umana. Le religioni hanno storicamente fornito la legittimazione del potere, i fondamenti del diritto naturale e le categorie morali dei sistemi giuridici. Con la modernità e la secolarizzazione, diritto e religione si sono (parzialmente) separati, ma rimangono profondamente intrecciati. Questo modulo esplora le voci filosofico-giuridiche legate alla dimensione religiosa e trascendente: Dio, Religione, Sacro, Profetismo, il Libro come fonte giuridica, il Giudizio Universale, il Rito, il Tabù, la Superstizione.

1. Religione (Voce 82)

Il rapporto diritto-religione

La religione e il diritto si intrecciano in almeno tre dimensioni:

Storica: molti ordinamenti giuridici hanno origine religiosa (la Torah, la Sharia, il diritto canonico).
Fondazionale: la religione ha storicamente fornito la legittimazione del diritto (il sovrano come rappresentante di Dio).
Contemporanea: le questioni di diritto che coinvolgono pratiche religiose (matrimonio, festività, abbigliamento, educazione).

Definizione

Religione: sistema di credenze, pratiche e istituzioni attraverso cui una comunità entra in relazione con una dimensione trascendente; nel diritto, oggetto di tutela come libertà individuale (Art. 19 Cost.) e limite possibile all'esercizio di poteri pubblici.

La libertà religiosa

La libertà religiosa comprende la libertà di credere (o non credere), di professare la propria fede, di praticarla individualmente e collettivamente. L'Art. 19 Cost. garantisce questa libertà, e l'Art. 8 Cost. riconosce l'eguale libertà di tutte le confessioni religiose.

Il problema filosofico-giuridico è il rapporto tra libertà religiosa e altri diritti: il diritto di una donna a indossare il velo, il diritto di un obiettore di coscienza a rifiutare prestazioni mediche, il diritto a pratiche religiose che possono essere percepite come lesive della dignità.

Tocqueville, Hegel e la religione

Tocqueville sosteneva che la religione, se si dovesse relegarlo come una cosa pubblica, questo ha permesso che le idee religiose dei singoli si dovessero essere private neutralizzando lo spazio pubblico.

Hegel ricorda che la religione è il fondamento dello Stato: ma come coscienza della suprema libertà non del fondamento, poiché è solo nella trama delle istituzioni come trama dei cui politici dalla quale è venuta questa suprema giustificazione. La religione è soltanto fondamento, perché è solo nella trama delle istituzioni come trama dei diritti venuta dalla concezione arbitraria e dalla violenza. La chiesa, conclude Hegel, a mandare al rogo Giordano Bruno e a costringere in ginocchio Galileo. Augusto del '900 dalla deliberata politica della tecnica della quale Dio scompare senza lasciare traccia.

2. Dio (Voce 23)

Se non c'è Dio, tutto è permesso

L'affermazione è quella di Dostoevskij messa in bocca in uno dei fratelli Karamazov. Agli infedeli questa frase creerebbe sdegno. L'idea che senza un Dio l'ordine etico non esista, allora come dovrebbe rappresentare la regola causale degli altri comportamenti senza l'effetto.

Definizione

Dio nel diritto: il riferimento a Dio nei sistemi giuridici può operare come: fondamento della legittimità del potere (teocrazie), fonte del diritto naturale (giusnaturalismo), garante del giuramento, criterio assoluto di giustizia trascendente.

Dio come garanzia della giustizia

Il giudizio universale (voce 42) è la visione escatologica di una giustizia finale perfetta che corregge tutte le ingiustizie terrene. In un ordinamento giuridico laico, questa funzione è assorbita dallo Stato. Ma la tensione rimane: la giustizia umana è sempre fallibile, mentre Dio rappresenta la giustizia perfetta.

Il problema della teodicea

La teodicea (giustificazione di Dio di fronte al male del mondo) è rilevante per il diritto naturale: se Dio è giusto e buono, perché esiste il male? Le risposte influenzano la concezione del diritto naturale: se il male dipende dalla libertà umana, il diritto deve tutelarla; se dipende da cause strutturali, il diritto deve correggerle.

3. Sacro (Voce 84)

Il concetto di sacro

Il sacro è certamente più ampio del tema della religione ma è il risultato del rapporto tra il diritto e la religione. Quando si parla del sacro e del diritto emerge subito l'immagine della divinità. Sacro è ciò che è strettamente connesso con la religione, il culto, le divinità o ciò che le definisce il dizionario della lingua italiana Sabatini Coletti.

Definizione

Sacro: dimensione della realtà percepita come radicalmente altra, separata dal profano, evocatrice di trascendenza; nella tradizione giuridico-religiosa, ciò che è sottratto all'appropriazione individuale e consacrato alla divinità o alla comunità.

Il sacro come fondamento della norma

La tradizione sociologica (Durkheim) vede nel sacro la base di tutta la vita sociale: la solidarietà sociale si forma attorno a oggetti sacri (bandiera, patria, diritti umani). Il sacro laicizzato è il fondamento simbolico delle istituzioni democratiche.

Nel diritto romano, sacer era colui che era consacrato agli dei infernali: poteva essere ucciso da chiunque senza che ciò costituisse omicidio. Questa figura del homo sacer (rielaborata da Giorgio Agamben) mostra il lato oscuro del sacro: l'essere "sacro" significava essere escluso dalla protezione del diritto, abbandonato alla violenza.

Il sacro come limite del diritto

Il sacro costituisce un limite del diritto secolare: lo Stato non può violare i luoghi sacri, intervenire nei riti religiosi, confiscare i beni consacrati senza violare la libertà religiosa. Allo stesso tempo, il diritto pone limiti alle pratiche "sacre" che violano diritti fondamentali (es. divieto di sacrifici umani).

4. Profetismo (Voce 76)

Il profetismo come funzione giuridica

Il profetismo emerge come credibile nella misura in cui si muove in un orizzonte di indicazioni giuridiche che suggeriscono che diritto che sono il tipo di coinvolgerci e porta sulla nostra bocca le parole giustizia/ingiustizia.

Definizione

Profetismo: funzione di annuncio e critica del presente in nome di una giustizia futura; nella filosofia del diritto, il profeta introduce la dimensione temporale nel diritto, sottraendolo al puro presente e aprendolo verso le esigenze della giustizia storica.

Il profeta come critico del diritto

I profeti biblici (Isaia, Amos, Geremia) sono figure che criticano il potere in nome della giustizia divina. Questa funzione profetica anticipa la funzione moderna della critica del diritto: la capacità di giudicare le leggi positive alla luce di principi superiori di giustizia.

La funzione profetica introduce verso la temporalità del diritto, verso le dinamiche intrinseche di questo. Il diritto nelle sue forme storiche è stato spesso alimentato da profezie e promesse religiose, anche nei momenti in cui ha celebrato i suoi massimi trionfi.

Il profetismo e la legge

Il fondamentalismo è la condizione di chi aderisce al suo testo sacro senza mediazione, quando è istituzionalizzato quale unico detentore del profetismo (profeta pertanto indebita in quanto il solo discorso profetico crea un debito di senso che copre la dimensione archetipica della realtà dell'ordinamento giuridico in modo non universale, ma non è esclusiva del diritto).

5. Libro (Voce 52)

Il Libro come fonte giuridica

Il libro è rilevante per la filosofia del diritto a partire dal Libro per eccellenza: la Bibbia. Davanti alla società il Libro è è il luogo dove gli giuristi iniziarono ad argomentare a favore dell'istituzioni giuridiche, sia sul diritto ecclesiastico, il quale definirà la norma delle tradizioni che che che appartengono alle leggi e ai loro contenuti.

Definizione

Il Libro nella tradizione giuridica: la scrittura sacra (Torah, Bibbia, Corano) come fonte primaria del diritto nelle tradizioni religiose; la tradizione scritta come base della continuità giuridica; il "libro di testo" come mediazione del sapere giuridico.

Oralità e scrittura nel diritto

La distinzione tra diritto orale e diritto scritto è fondamentale. Il diritto scritto (lex scripta) offre maggiore certezza e uniformità; ma la scrittura "fissa" la legge, sottraendola all'adattamento. La tradizione orale permette maggiore flessibilità ma meno certezza.

Leonardo Sciascia in un famoso scritto, "una storia semplice", racconta nel corso del collegamento anni un vecchio, noto ex procuratore della Repubblica, di notare assolutamente scarso in italiano, ma era il ragionamento con l'italiano e che se lo sapesse fare ragionare ancora più in alto.

Il Libro e la democrazia

Il Libro (come sacra scrittura) è una forma di mediazione che crea un legame tra il Dio e il suo popolo attraverso il profeta. È un atto fondante della comunità democratica — la costituzione come "libro sacro" laico.

6. Giudizio Universale (Voce 42)

Il giudizio universale come idea di giustizia perfetta

Il Giudizio Universale è l'idea religiosa di un giudizio finale in cui Dio valuta ogni azione umana e dispensa ricompense e punizioni eterne con assoluta equità. Per la filosofia del diritto è importante non in senso teologico ma come idea limite della giustizia.

Definizione

Giudizio Universale: nella tradizione escatologica cristiana (e analogamente in altre tradizioni), il giudizio finale di tutte le anime umane al termine della storia; nella filosofia del diritto, metafora della giustizia assoluta e perfetta che nessun sistema umano può realizzare.

Kant e il giudizio universale

Kant sottolinea che il giudizio universale è un concetto limite: la ragione non può pretendere di assimilare integralmente, Si ci interroga su questo il valore simbolico di qualcosa: la ragione è costretta ad affidarsi alla speranza che la giustizia si realizzi pienamente in una dimensione ulteriore.

Il giudizio universale non è l'atto di un Dio disposto a punire e a premiare, ma il compimento di una realtà universale — il punto in cui tutte le cose vengono alla loro verità. Il fatto che il giurista scorge in questa visione è il racconto della creazione, la nostra esistenza è la continuazione-azione dell'atto creativo di Dio.

La fine del mondo come problema giuridico

La fine del mondo (voce correlata) è certamente un punto dove la filosofia del diritto pone molta attenzione: il secondo elemento è la libertà. Gli esseri umani sono titolari di un progetto che è parzialmente anche affidato a loro. La fine del mondo pone la questione delle istituzioni giuridiche capaci di orientare l'umanità verso il giudizio finale — un ordinamento sub specie aeternitatis a cui Kant sottolinea come concetto limite.

7. Rito (Voce 83)

Il rito come atto giuridico e religioso

Il rito è un'attività individuale improntata al carattere della ripetizione, tipizzante in ambito religioso, politico, sociale. Il rito è anche la struttura più vicina alla norma giuridica: entrambe presuppongono la ripetibilità di schemi precisi e non sovrapponibili.

Definizione

Rito: comportamento simbolico strutturato, ripetitivo e codificato che esprime e consolida valori condivisi da una comunità; nel diritto processuale, il "rito" indica il procedimento (rito ordinario, abbreviato, ecc.).

Rito e norma giuridica

Il rito si realizza in un luogo significativo e si realizza una comunicazione interna. I riti possono rappresentare un formidabile strumento di integrazione del singolo nell'impossibilità e nella struttura delle forme di vita e di relazione del rito.

Nel rito il processo è autonomo per tanti aspetti come tutti questi riti solo le azioni vengono compiute in un preciso tempo e non sono sovrapponibili: si costruisce in vista di precisi valori quali la giustizia e la legalità; viene attuato mediante il ricorso a precisi strumenti e modelli d'azione; in luoghi significativi e si realizza una comunicazione interna.

Rito sacro e rito profano

I riti si dividono grosso modo in due categorie: i riti di partecipazione e quelli di rapporto. Se il rito è interpretato dall'uno come elemento integrante dalla propria coscienza, allora il suo valore è fondamentale. Rito di inversione e sovvertimento come per esempio il carnevale o i riti di conversione attuale nelle guerre.

8. Tabù (Voce 93)

La legge che non istituisce tabù

La legge non istituisce tabù pur esaminando la costruzione della società conducendo al tabù in ogni società. In ogni caso è necessario precisare che cosa si intenda per tabù. Nei resoconti del suo terzo viaggio del Pacifico, del 1777 James Cook riporta l'episodio di un incontro con il figlio del re di Tonga e l'esploratore stessa invitava a partecipare al banchetto del sovrano.

Definizione

Tabù: divieto assoluto, sacrale e irrazionale che vige in una società indipendentemente da norme scritte; l'origine del termine è polinesiana; nel diritto, il tabù è la norma sociale pre-giuridica che precede e alimenta la norma giuridica.

Freud e il tabù

Freud in Totem e tabù analizza il tabù come meccanismo psicologico fondamentale: il tabù è il divieto che emerge dalla struttura conflittuale del desiderio. Il tabù primario — il divieto del parricidio — è alla base di ogni ordinamento sociale. Il tabù dell'incesto (voce 47) è il più diffuso e il più analizzato.

Il tabù e il diritto

La legge positive non istituisce tabù anche se si manifesta sempre con un tabù. La seconda corrisponde al tabù di violazione della norma anche in qualsiasi stato in cui ci si trovano nella legalità del luogo delle leggi. I tabù riguardano le leggi come ordinamento della vita pubblica, la seconda legge è quella che è fondato sul tabù: la regola giuridica del tabù, la cui osservanza, non fa riferimento necessariamente ad una precisa tradizione sacrale.

9. Superstizione (Voce 92)

Superstizione e diritto

La superstizione è il codice penale sanziona gravemente la condotta attraverso la quale un soggetto attivo induce allo stato di dipendenza superstizioso (anche in uno stato non letterale) tramite le norme del circuito dell'ordinamento giuridico che tende a ridurre le credenze o le pratiche superstiziose nel senso normativo stretto.

Definizione

Superstizione: credenza o pratica che attribuisce efficacia causale a fattori irrazionali (amuleti, profezie, riti magici); nel diritto, rilevante come possibile veicolo di plagio, truffa o sfruttamento della credulità altrui.

Cicerone e la superstizione

Cicerone nella Natura degli dei ha tracciato una distinzione tra religione autentica e superstizione. La superstizione è il prodotto di una degenerazione della conoscenza delle cause naturali: si interpreta come effetto di forze soprannaturali ciò che ha cause naturali.

La distinzione filosofico-giuridica tra superstizione e religione autentica è difficile: sia la religione che la superstizione sono forme di linguaggio simbolico. Il diritto preferisce il criterio pragmatico del consenso informato e della libertà del soggetto dalla manipolazione.

Riferimenti normativi

Art. 8 Cost. — Eguale libertà delle confessioni religiose
Art. 19 Cost. — Libertà di religione
Art. 24 CEDU — Libertà di pensiero, coscienza e religione
Art. 7 Cost. — Rapporti tra Stato e Chiesa Cattolica (Concordato)

Riepilogo del Modulo

Religione: libertà religiosa (Art. 19 Cost.); rapporto storico con il diritto; Hegel: religione come fondamento dello Stato
Dio: fondamento della legittimità del potere; teodicea; il giudizio universale come giustizia perfetta trascendente
Sacro: dimensione altro dal profano; homo sacer (Agamben); limite del diritto secolare
Profetismo: critica del presente in nome della giustizia futura; il profeta come critico del diritto; fondamentalismo come patologia
Libro: la scrittura sacra come fonte giuridica; oralità vs. scrittura; la Costituzione come "libro sacro" laico
Giudizio Universale: metafora della giustizia perfetta; idea limite kantiana; fine del mondo come problema giuridico
Rito: ripetizione simbolica; struttura simile alla norma; rito sacro e profano
Tabù: divieto pre-giuridico; Freud e il tabù primario del parricidio; tabù dell'incesto
Superstizione: credenza irrazionale; rilevanza giuridica come veicolo di plagio/truffa

Domande di Autovalutazione

Descrivi il rapporto tra diritto e religione nelle sue tre dimensioni (storica, fondazionale, contemporanea). Come tutela la Costituzione italiana la libertà religiosa?
Cos'è il concetto di homo sacer elaborato da Agamben a partire dalla tradizione romana? Quali implicazioni ha per il diritto contemporaneo?
Spiega il significato del Giudizio Universale come "idea limite" nella filosofia di Kant. In che senso questa nozione è rilevante per la filosofia del diritto?
In che modo il rito si avvicina alla norma giuridica? Quali caratteristiche condividono?
Descrivi la teoria freudiana del tabù e spiega come il tabù dell'incesto sia il fondamento antropologico del diritto familiare.

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Società, Cultura e Norme Sociali

Materia: Filosofia del Diritto
Modulo: 9 di 10

Introduzione

Il diritto non esiste nel vuoto: nasce da una società, riflette una cultura e regola le norme sociali. Questo modulo esplora come il diritto si intreccia con i fenomeni sociali e culturali: la comunità come soggetto collettivo, l'educazione come formazione del cittadino, i costumi come norme sociali pre-giuridiche, la competizione come principio organizzativo, l'ospitalità come valore universale, la tolleranza come condizione della convivenza. Si esplorano anche voci che mostrano il lato crudele o ambiguo della vita sociale: il carnevale, il decoro, l'etichetta.

1. Comunità (Voce 14)

La comunità come categoria filosofica e giuridica

La comunità è il gruppo sociale in cui si incarna il senso di appartenenza e la solidarietà reciproca. Ferdinand Tönnies distingue Gemeinschaft (comunità, basata su legami affettivi, familiari e territoriali) da Gesellschaft (società, basata su relazioni contrattuali e interessi).

Definizione

Comunità: forma di associazione caratterizzata da legami profondi di identità, solidarietà e appartenenza condivisa che fondano su se stessa l'agire dei singoli individui che vi partecipano; distinta dalla semplice aggregazione di interessi.

Comunità e diritto

La comunità rileva nel diritto in diversi modi:

Come titolare di diritti collettivi (diritti delle minoranze, popoli indigeni).
Come fondamento della solidarietà e dell'obbligo di soccorso.
Come limite alla libertà individuale: i valori della comunità possono giustificare restrizioni ai diritti individuali.

Tönnies distingue tra la Gemeinschaft e la Gesellschaft: la prima è un'associazione volontaria come comunità, quella tipo di relazione sociale in cui l'agire fonda su un senso di solidarietà dei singoli individui che vi partecipano. La seconda, ovvero la Gesellschaft, si basano su una comunanza di interesse.

Il multiculturalismo

Il multiculturalismo è la sfida filosofico-giuridica contemporanea: come garantire la coesistenza di comunità con valori diversi (o in conflitto) all'interno di uno Stato? Le opzioni principali:

Assimilazionismo: le comunità minoritarie devono adottare i valori della comunità dominante.
Pluralismo liberale: coesistenza di comunità diverse nel quadro di diritti individuali condivisi.
Comunitarismo: riconoscimento istituzionale delle comunità come soggetti collettivi con diritti propri.

2. Educazione (Voce 28)

Il diritto all'educazione e il diritto dell'educazione

L'educazione come diritto fondamentale (Art. 34 Cost.) garantisce l'accesso all'istruzione a tutti i cittadini. Allo stesso tempo, l'educazione è oggetto del diritto: le norme disciplinano i contenuti dell'insegnamento, l'organizzazione scolastica, il rapporto tra famiglia e Stato.

Definizione

Educazione: processo di formazione della personalità individuale e di trasmissione dei valori culturali di una comunità; nel diritto, è oggetto di garanzia costituzionale (istruzione obbligatoria) e di regolazione normativa (ordinamenti scolastici).

Quintiliano e l'educazione come diritto

Parlando di educazione parliamo di questo processo, partiamo da Quintiliano e prendiamo il termine "educere" che significa "nutrire" o educere che significa "trarre fuori"; il rapporto tra educazione e diritto si pone in questi due aspetti: educazione come oggetto del diritto, quanto riferisce all'accesso al diritto stesso e quanto invece si pone come alternativa al diritto.

Rousseau: ogni Stato ha un legislatore come colui che opera questa funzione nell'ambito dell'ordinamento come il legislatore che lavora al progresso e alla rieducazione del popolo. L'educazione ha il diritto, presupponendo il diritto stesso come un'educazione destinata a ogni uomo destinata ad alcune grandi restrizioni.

Il contrasto tra educazione pubblica e privata

Un punto importante è quello del contrasto del diritto all'educazione e la funzione pubblica-privata: da un lato la Stato pone in risalto il suo interesse nell'insegnare attraverso il controllo dell'offerta educativa, dall'altro si pone come funzione alternativa quella dell'educazione privata. Lo Stato pone il suo compito di educare come alternativa a quella di trasmettere il buon costume del popolo.

Tolstoj e la funzione politica dell'educazione

Nella visione di alcuni autori marxisti come Pashkanis, secondo il quale, l'educazione è sì sattamente il processo educativo che porta al suo sviluppo ma porta anche all'esclusione dello Stato e abolizione dell'intero sistema giuridico borghese.

3. Costumi (Voce 20)

I costumi come norme sociali

In prima battuta il costume si indica la materialità dell'abbigliamento di un individuo o di un gruppo umano, ma dal punto di vista semantico questo è il costume, cioè l'insieme dei comportamenti abituali di un determinato gruppo.

Definizione

Costume: insieme delle norme comportamentali, abitudini e pratiche condivise da un gruppo sociale in un determinato periodo storico e contesto geografico; precede il diritto e lo influenza, spesso traducendosi in norme giuridiche.

Costumi e diritto

La stabilizzazione dei comportamenti secondo i costumi si cristallizza all'interno di gruppi e genera carattere normativo: si parla di quasi di regole comportamentali, di etichetta, di galateo, fino ad arrivare a comportamenti che si consolidano e che il diritto considera direttamente vincolanti.

Martin Heidegger nell'analizzare i costumi e il modo in cui si costruisce il profilo dell'uomo in modo progressivamente pericolosissimo rendendo autoreferenziale la sessualità femminile. Il costume è tanto più vincolo in quanto diventa norma capace di integrare il singolo irrevocabilmente, perché da un lato è un modo di enunciare l'ordine dei valori dell'individuo in un certo contesto, rende evidente a tutti gli altri i vincoli di effettiva condivisione di essi da parte del singolo.

I costumi come criterio di orientamento e giudizio

Sicuramente i costumi rappresentano un criterio di orientamento e giudizio tra la diversità, alla base della diversità di costumi e culture risiede un nucleo "umano" in cui si tende a poter fare apparire il possibile diventare un nucleo di cittadinanza ad abitudini che mostrano la tendenza a mortificare aspetti di umanità impoverendo la varietà e riducendo la vitalità del singolo o del gruppo col rischio di generare profili dell'individuo sempre più asfittici e pericolosi.

4. Competizione (Voce 13)

La competizione come principio

La competizione è caratterizzata dalla totalità di interazioni tra esseri viventi in quanto impegnati nella lotta per la sopravvivenza. Essa rappresenta in un tal senso un momento centrale della selezione naturale delle specie.

Definizione

Competizione: confronto antagonistico tra soggetti per il raggiungimento di obiettivi in contesti di risorse scarse; nel diritto, principio che regola i mercati (diritto della concorrenza), le gare pubbliche e le competizioni sportive.

La competizione nel diritto

Per comprensione del homo economico si intende il soggetto volto a conseguire il benessere individuale in un contesto caratterizzato dalla scarsità delle risorse. Nelle interazioni sociali il modo di vivere dell'individuo influirà sul benessere di tutti gli altri, formando l'oggetto della teoria dei giochi.

Darwin nell'evoluzione: la teoria selezionistica discute la competizione come strumento di ottimizzazione del benessere sia a livello individuale che a livello collettivo. Le norme sono fondamentalmente comportamenti orientati dalla struttura biologica dell'organismo e dalla struttura normativa dei sistemi giuridici interni.

Il diritto della concorrenza

Il diritto antitrust e della concorrenza è uno degli ambiti più sviluppati del diritto contemporaneo. I comportamenti sleali (cartelli, abusi di posizione dominante) sono vietati perché danneggiano la concorrenza e quindi il benessere dei consumatori. La logica della competizione leale è al centro dell'economia di mercato.

5. Ospitalità (Voce 67)

L'ospitalità come diritto e dovere

Aristotele pone fin dall'inizio il tema dell'ospitalità facendo rientrare l'ospitalità nelle categorie degli affetti stretti in una comunità. Nell'etica nicomachea, un'amicizia non è più utile e non è motivata da una posizione reciproca che è basata sulla comunità.

Definizione

Ospitalità: dovere morale e (in alcune tradizioni) giuridico di accogliere e proteggere lo straniero; nella filosofia politica contemporanea, categoria centrale per pensare i diritti dei migranti e il cosmopolitismo.

Derrida e l'ospitalità incondizionata

Jacques Derrida sottolinea l'importanza di considerare il riconoscimento dell'alterità innanzitutto come apertura: l'ospitalità precede l'etica stessa. L'ospitalità poi è di fronte alla pluralità della società. Solo a questi presupposti, secondo Derrida, si è possibile fondarsi una fraternità universale, una fraternità agenetica, apolitica, aterritoriale, tale che la si dovrà fondare sulla responsabilità per sanare i contrasti estendendo il contrasto all'universale facendo nascere la politica e lo Stato.

Il significato dello straniero nell'ospitalità è destabilizzante, ma anche uno che conferisce una stabilizzazione dei costumi, poiché il suo arrivo potrebbe rivelarsi anche come una minaccia nascosta e come un intento di ingannare una volta verso la porta dell'inganno (es. cavallo di Troia).

Il diritto di asilo e il diritto dei migranti

Il diritto di asilo (Art. 10 Cost.) è la dimensione giuridica dell'ospitalità verso chi è perseguitato. Il dibattito contemporaneo sulla migrazione è, nella sua essenza, un dibattito sull'ospitalità: fino a dove si estende il dovere di accoglienza? La risposta dipende dalla visione filosofica del cosmopolitismo vs. particolarismo.

6. Tolleranza (Voce 96)

La tolleranza come fondamento della convivenza

La tolleranza è un concetto ambiguo: può indicare una virtù (accettare pacificamente le differenze) o una forma di condiscendenza (sopportare ciò che si ritiene sbagliato). La filosofia politica liberale pone la tolleranza al centro: una società democratica deve tollerare visioni diverse del bene.

Definizione

Tolleranza: disposizione a permettere l'esistenza e l'espressione di idee, pratiche o identità diverse dalle proprie, anche quando si ritengono errate o indesiderabili; fondamento del pluralismo liberale.

Locke e la tolleranza

Locke nella Lettera sulla tolleranza (1689) sviluppa il principio della tolleranza religiosa come base della convivenza civile: lo Stato non ha competenza sulle credenze religiose; deve limitarsi a garantire la pace esterna. La tolleranza religiosa fu proposta come soluzione a un conflitto permanente per secoli in Europa.

Secondo la maggior parte dei filosofi, l'accettazione delle spettanze altrui e la riconoscenza del diritto di quiete nell'Essere non ci rende pienamente sereni ma ci consente di affermare che non vale necessariamente come la verità netta, né si può affermare che non esiste nessuna verità netta poiché altrimenti si cadrebbe al relativismo.

La tolleranza e il diritto

La tolleranza si coniuga con il diritto come principio per favorire il pluralismo: il diritto non può imporre valori religiosi o morali controversi, ma deve proteggere la capacità di tutti i cittadini di perseguire la propria visione del bene nel rispetto di quella altrui. Il limite della tolleranza è rappresentato dalle pratiche che ledono i diritti fondamentali: la tolleranza non si estende all'intolleranza (paradosso di Popper).

7. Carnevale (Voce 9)

Il carnevale come inversione temporanea dell'ordine

Il carnevale entra con la filosofia del diritto perché è nelle nazioni in cui si celebra si scontra con la Quaresima. Le tradizioni più importanti sono quelle di Rio de Janeiro, Venezia e Viareggio.

Definizione

Carnevale: festa popolare caratterizzata dall'inversione temporanea delle norme sociali (maschere, travestimenti, eccessi leciti); momento di sospensione rituale dell'ordine che ne rivela paradossalmente la struttura.

L'etimologia del termine

L'etimologia del termine è incerta, molti sostengono che provenga dall'espressione latina carnem levare (togliere la carne), collegando così il carnevale al banchetto pubblico e che sanciva l'inizio della Quaresima. In realtà il carnevale proviene anche da diverse tradizioni in diversi periodi della storia.

Il carnevale come sistema di regole

La felicità delle persone come attori e il convenuto, mentre le armi sono quelle della retorica, si diventa il convenuto. È necessaria, oltre la mera forza delle parole suggestive e ammalianti, ma è sufficiente. Anche nel dispositivo, ovvero l'esposizione ordinata dei frutti dell'invenzione, come pure la preparazione al contraddittorio.

Il carnevale è importante come inversione: il carnevale stesso è un'esercizio di rituale in cui la sanzione penale sarebbe assurda. Tuttavia la società ne trae una legittimazione dalla metafora.

8. Decoro (Voce 21) ed Etichetta (Voce 31)

Il decoro come norma e come diritto

Il decoro è la virtù che riguarda l'ammirazione rispetto al tema del "decoro", il che implica ammirazione (bellezza) senza che l'etichetta sia la stessa cosa.

Definizione

Decoro: standard estetico e comportamentale che una comunità ritiene appropriato per determinati contesti pubblici; può divenire norma giuridica (es. regolamenti edilizi, tutela del patrimonio culturale).

Etichetta come norma informale

L'etichetta come oggetto del diritto è la capacità di distinguire gli altri qualificandoli assicurandoli. La violazione delle norme di etichetta può, per certi aspetti, porsi in prossimità della violazione di una norma giuridica, come avviene nel caso della cortesia formale per i solenni si avverte il cittadino e la comunità della rilevanza per la dignità umana di ciò che si sta ponendo in essere.

L'etichetta ha in comune col diritto civile il fatto d'essere destinata a prevenire l'insorgere di taluni conflitti, stabilendo in anticipo delle regole. Spesso accade che persone con un alto grado di riconoscenza non condividano lo stesso valore e che l'etichetta non sia stata rispettata in modo.

Riferimenti normativi

Art. 3 Cost. — Uguaglianza sostanziale; rimozione degli ostacoli
Art. 10 Cost. — Diritto di asilo per lo straniero
Art. 34 Cost. — Il diritto all'istruzione
Art. 33-34 Cost. — Libertà di insegnamento e organizzazione scolastica
D.Lgs. 198/2006 — Codice delle pari opportunità tra uomo e donna

Riepilogo del Modulo

Comunità: Gemeinschaft vs. Gesellschaft (Tönnies); multiculturalismo; diritti collettivi
Educazione: diritto fondamentale (Art. 34 Cost.); educazione pubblica vs. privata; funzione politica dell'educazione
Costumi: norme comportamentali pre-giuridiche; Heidegger sulla pericolosità dell'autoreferenzialità; costumi come criterio di giudizio
Competizione: legge della selezione naturale; diritto della concorrenza; teoria dei giochi
Ospitalità: dovere morale e diritto; Derrida e l'ospitalità incondizionata; diritto di asilo
Tolleranza: fondamento del pluralismo liberale; Locke; paradosso di Popper (la tolleranza non tollera l'intolleranza)
Carnevale: inversione temporanea dell'ordine; etimologia; sistema di regole paradossale
Decoro/Etichetta: norme informali con rilevanza giuridica; tutela del patrimonio e degli spazi pubblici

Domande di Autovalutazione

Spiega la distinzione di Tönnies tra Gemeinschaft e Gesellschaft e indica quali sfide pone il multiculturalismo a questa distinzione.
Qual è il contributo di Locke alla teoria della tolleranza? Quali sono i limiti della tolleranza in un ordinamento liberale?
Descrivi il concetto di ospitalità incondizionata in Derrida. Quali conseguenze ha per il diritto dei migranti e il diritto di asilo?
In che modo i costumi si differenziano dalle norme giuridiche formali? Come i costumi possono diventare norme giuridicamente rilevanti?
Come il carnevale, come fenomeno di inversione temporanea dell'ordine, rivela la struttura profonda delle norme sociali?

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